吴让军

一、确认不侵权之诉的管辖

（一）地域管辖

      确认不侵权之诉属于侵权之诉，因此，此类诉讼的地域管辖可以按照民事诉讼法第29条关于侵权诉讼管辖规定予以适用。对此，最高人民法院在关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知中亦予以了明确。

      司法实践中，法院在处理此类诉讼的管辖问题上，基本也都坚持了上述原则。如在上诉人李志明与被上诉人武汉市今晨实业有限公司确认不侵犯专利权纠纷管辖权异议案，2李道之、上海卡斯特酒业有限公司与烟台张裕卡斯特酒庄有限公司确认不侵犯注册商标专用权管辖权异议案，3北京典范文化传媒有限公司与西安曲江影视投资（集团）有限公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权争议案，4贵州长征电气股份有限公司与上海华明电力设备制造有限公司管辖权异议纠纷案等确认不侵权管辖争议案件中，5法院基本都以民事诉讼法关于侵权管辖的规定作出相关裁定。

（二）级别管辖

      虽无法律或司法解释明确规定知识产权确认不侵权之诉的级别管辖，但从本质上讲，确认不侵权之诉仍是涉及知识产权的侵权诉讼，审理的对象及法律关系与知识产权侵权之诉基本一致。因此，知识产权的确认不侵权之诉应遵守目前知识产权审理中关于级别管辖规定。上述案例也反映出，实践中无论当事人，还是法院，也都是按照知识产权级别管辖的规定来提起诉讼和确定管辖。

（三）移送管辖

      在某些情况下，权利人在某地提起侵权诉讼之后，被控侵权一方可能会在其他法院就同样的侵权事实提起确认不侵权之诉，或者一方在提起确认不侵权之诉后，权利人又在其他法院提起侵权之诉，对此两个诉讼应如何处理？

      首先需要明确的是，权利人和被控侵权人分别提起的侵权之诉和确认不侵权之诉虽然针对同一侵权事实，但两诉相互独立，而不被相互吸收，故不得以一事不再理为由而拒绝受理另一个案件。

      但是，根据09专利解释，确认不侵权之诉的提起除必须符合民事诉讼法相关规定之外，还必须以权利人未提起侵权诉讼为前提。

      因此，如果权利人在09专利解释规定期限内提起的在先提起侵权诉讼，对于在后的确认侵权诉讼应当以不符合立案条件而不予受理。就此，在北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议一案中，6最高人民法院即认为：当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。就本案而言，北京天堂公司在向南京烽火公司发出“警告函”的当天，即向北京市第一中级人民法院提起了侵权诉讼，并于次日预缴了诉讼费用，在北京天堂公司已经启动诉讼程序的情况下，南京烽火公司不应当就相同的法律关系再提起确认不侵权诉讼。最终，最高院以南京烽火公司提起的确认不侵犯著作权诉讼不符合法定条件，驳回了其起诉。

      对于确认不侵权之诉提起在先，侵权之诉在后的情形，为了避免不同法院就同一事实的案件重复审判，根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第2条之规定，应将后立案件移送至先立案件法院审理，即将侵权之诉案件移送至确认不侵权之诉案件受理法院审理。

二、确认不侵权之诉的受理条件

      确认不侵权之诉作为民事诉讼的一种，其提起自然要符合民事诉讼法第一百一十九条之规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

      但作为一种类型特殊的诉讼，其提起条件是否仅限于《民事诉讼法》的一般规定，是否还需满足其他条件？由于并无法律层面的明确规定，实践中各地法院也都是按照自身对制度的理解来受理相应的案件，做法并不统一。 

      如佛山中院审结的南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉案，原告南海市盐步恒业玩具制造厂是在权利人冯海鹰向行政部门进行投诉后向法院提起的诉讼。7

      但若按其他一些法院的理解，在权利人提起行政投诉程序后，被控侵权一方应不再具备提起确认之诉的条件。如北京市第一中级人民法院审理的中国科学出版社诉英国费德里克·沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案。该院认为，被控侵权人若要提起确认不侵权之诉，需满足三个条件：第一、知识产权人已向其发出了侵权警告，而被警告人不承认自己的行为构成侵权；第二、知识产权人无正当理由延迟向人民法院起诉，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案；第三、知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。8显然，若按此意见，由于权利人冯海鹰就纠纷已向行政部门启动争议解决程序，南海市盐步恒业玩具制造厂提起的确认专利不侵权之诉因不符合立案条件而应当不予受理。

      为了结束司法实践中的关于确认不侵权之诉的混乱局面， 最高院在09专利解释中首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。根据该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；第三、权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。

      虽然该解释的颁布，一定程度上起到了规范确认不侵权之诉的作用，但在实践适用中，09专利解释所设立的书面催告前置程序是否适用于其他类型的确认不侵权之诉仍存在许多争议。

      对此，最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底发布的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。”

      此后，最高人民法院在审理的网聚精英（北京）信息技术有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司再审纠纷案，9北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案中，10亦指出：“提起确认不侵权诉讼是否具备法定条件，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查”，“上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。由此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。”

      不仅如此，在2012年4月20日发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告2011》中，最高院将上述北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案作为指导案例，指导各级法院审慎把握确认不侵权之诉的受理条件。

      因为最高院只是通过司法政策、案例等形式明确其他类型知识产权确认不侵权之诉需要参照上述专利确认不侵权之诉的条件进行审理，但并未做出具体、明确的法律规定。导致但实践中，各法院在受理其他类型确认不侵权之诉时，并未严格参照09专利解释把握受理条件。如在杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认商标不侵权纠纷一案中，11一审天河法院并未依据上述司法政策的要求，受理了相关确认不侵权之诉。但在该案二审中，广州中院参考了上述司法政策，明确在提起确认商标不侵权纠纷中也要履行09专利解释所规定前置程序，并最终对案件进行了改判。

      回顾确认不侵权之诉的发展历程，可以看出，其是基于现实需要，由市场主体自发提出的一类特殊诉讼，其发展亦经历无章可循到逐步规范的过程。该类诉讼的设立，使因知识产权权利人所提出的侵权主张而导致的不稳定的法律关系尽快确定下来，一定程度上遏制了权利人滥用知识产权进行不当竞争的行为。尤其是法释[2009]21号关于催告程序的设置，赋予双方发现彼此真实意图的机会，巧妙地平衡了权利人与被警告方的权益，值得赞赏并为其他知识产权立法提供了很好的借鉴实例。

      但另一方面，由于确认不侵权之诉仅在法释[2009]21号及最高院的一些批复中有所涉及，缺乏在更高层次立法上的体现，以及现有规范还存在一些不细致、不完善、不合理的地方，导致司法实践中，不同法院在对待同一问题的理解不一致，并出现同样事实判决结果出现巨大差异的情况。这些客观情况的存在，仍需相关部门及时总结实践中出现的新情况及已有的审判经验，进一步探索和完善确认不侵权之诉的制度设计，并明确和细化制度中涉及的各个方面，以便更好地指导司法实践。